【案情】诉争商标“某医药及图”商标，由安徽某有限公司（简称某公司）于2013年1月4日申请注册，指定使用在第35类药品零售等服务上。针对诉争商标，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）根据《新增服务商标的通知》（简称通知）第四条有关过渡期的规定，作出《同日申请协商通知书》（简称协商通知书）。某公司不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销协商通知书，并请求审查通知第四项的合法性。一审法院认为，通知第四条关于过渡期的规定违法，判决撤销协商通知书，商标局重新审查决定。商标局不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，协商通知书将某公司的诉争商标与引证商标一、引证商标二视为“同日申请”，明显否定了某公司根据商标法第三十一条第一款所享有的合法权益，对其
商标申请造成了实质上的不利影响，构成成熟性行政行为，该行为具有可诉性。通知第四项将“2013年1月1日至1月31日”视为“同一天”，与商标法第三十条的规定不符，在事实上对有关新增服务商标申请作出了新的制度安排，违反商标法第三十一条之规定。鉴于通知第四项违反商标法第三十条之规定，协商通知书亦缺乏法律依据，属于违法行政行为，但考虑到撤销后将会给社会公共利益造成重大损害，不宜予以撤销。据此，二审法院判决撤销一审判决，确认协商通知书违法。
【点评】2014年修改的行政诉讼法第五十三条第一款将规范性文件列入行政诉讼附带审查的范围，这是完善我国行政诉讼法律制度的一项重要举措。本案根据上述规定，第一次在
知识产权领域判决确认行政机关制定的规范性文件违法，在推动知识产权法治进程、规范行政机关权力行使方面具有重要作用。二审法院对行政诉讼法理论上的中间性行政行为和成熟性行政行为进行了区分，严格依照上位法的规定，在确认规范性文件违法的基础上，综合分析规范性文件的适用情况及其所造成的影响，通过仅确认具体行政行为违法，但未予判决撤销的方式，确保广大商标申请人的信赖利益，进而维护社会秩序的稳定。本案对行政诉讼法相关条款的妥善适用，对今后在行政诉讼中对规范性文件的附带审查具有较强的指导意义。
