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公司法律风险防范与律师法律服务

更新时间:2019-08-01

公司的法律风险,是指公司预期与实际结果发生差异而带来负面影响的可能性,具体来说,是指公司因主客观原因经营管理行为存在漏洞或未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务,因此承担不良法律后果的潜在可能性。法律风险的预防与控制是公司必须面对的课题。
 
一、公司风险的分类
由于对风险分析的目的不同,可以按照不同的标准,从不同的角度对风险进行分类。根据分析所涉及的范围,公司风险主要可以从以下几个方面来划分。(1)按风险因素的性质划分为自然风险、经济风险、政治风险、技术风险等;(2)按风险形成的原因划分为主观风险与客观风险;(3)按风险的范围划分为局部风险与全局风险;(4)按风险程度划分为轻度风险、中度风险、高度风险等;(5)按风险存在的方式划分为潜在型风险、延缓型风险、突发性风险、转移型风险、竞争性风险等;(6)按风险控制的程度划分可控制风险与不可控风险;(7)按公司经营类型划分为维持型风险、扩展型风险、开拓型风险、开放型风险等;(8)按风险效应来划分为纯风险与投机风险;(9)按风险责任承担来划分为国家风险、公司风险与个人风险;(10)按风险的内容划分为市场风险、技术风险、生产风险、信贷风险、资源风险、环境风险、涉外风险、人事风险、事故风险、制度改革风险等等;(11)按风险的来源分为内部风险和外部风险;(12)按决策要求划分为可接受风险与不可接受风险。可接受风险与不可接受风险的界限不是绝对的,它受时间、公司自身条件和决策者素质等因素所决定。在短时期看,属于不可接受风险,但从长时期分析,可能属于可接受的风险;在一个实力较小的公司看来是不可接受的风险,但对一个实力很强的公司却可能是可接受风险;在一个比较保守的决策者看来是不可接受的风险,而对于一个开拓精神较强的决策者却是可接受的。
律师应着眼于全局,综合分析各种风险中与法律有关的部分,即法律风险。美国通用电气公司原总裁杰克.韦尔奇在回答别人问他最担心什么时说:“其实并不是GE的业务使我担心,而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦”。公司的法律风险的表现形式多种多样,常见的风险种类包括设立中的法律风险、治理结构的法律风险、公司经营管理的法律风险等。
1.公司设立中的法律风险。公司设立是公司产生的过程,在设立过程中会涉及到一系列的法律问题,公司的发起人必须对拟设立的公司进行充分的法律设计。公司设立中常见的法律风险有:公司形式选择问题、设立地点、出资问题、营业范围、合作者选择、股东资格问题、治理结构的安排等。这些都直接关系到拟设立的公司能否具有合法、规范、良好的运行基础。
2.公司治理结构的风险。股东会、董事会、监事会、经理、各机构的职权与决策程序及临时授权,要合法、合规、合理、具有操作性。如果制度不完善,职责不明确,审批权限不清晰,操作有难度或者决策程序混乱,必然易产生风险。
3.公司经营管理的法律风险。公司经营的法律风险存在于经营管理的全过程,既有内部风险如公章管理风险、授权风险、人事风险等,又有外部风险如合同相对方违约等。经营的法律风险是公司风险中范围最广、最频发的风险,下文重点论述。
 
二、公司经营管理过程的法律风险
下列是公司经营管理过程最常见的风险:
1.政策风险。缺乏对国家法律、政策的研究,未跟随产业政策、税收政策等法律法规变化及时对公司业务做出调整,导致出现“违规”,如商业地产个人购买政策时严时松。
2.债权债务管理的法律风险。债权债务是指公司在生产经营过程中的各种业务形成的应收应付。对债权债务的控制,实质关系到公司与客户、供应商合作关系的维护与利益调整。如果公司未对债权债务的管理给予足够的重视,势必造成公司死账、呆账的大量增加,制约公司的发展。在对债权债务法律风险的防控中,公司应做好确切的记录,保证应收账款及时收回,尽可能缩短债权期限,合理确定债务规模,减轻债务负担,保证资金的正常周转。妥善保管债权凭证和相关证据,防止丢失、防止债权过诉讼时效。
3.合同管理的法律风险。合同法律风险是指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具,具有动态性,双方当事人通过合同确定的权利义务的履行,最终需要确定某种财产关系或者与财产关系相关的状态的变化,得到一种静态财产归属或类似的归属关系。而在实现最终的静态归属过程中,可能有各种因素影响最终归属关系的实现,当合同利益的取得或者实现出现障碍,根源于合同利益的损失风险就展现出来。合同法律风险存在于合同签订、履行、变更、转让、终止全过程。
4.人力资源管理的法律风险。在公司人力资源管理过程各个环节中,从面试、录用、签订劳动合同直至离职,都有相关的劳动法律法规的约束。人力资源管理的法律风险产生于劳动者与用人单位享有的权利和承担义务之间的冲突,主要表现在劳动合同的履行、劳动关系的解除以及工资报酬、福利待遇、劳动保护等方面发生的纠纷。
防范人力资源管理的法律风险,尤其注意:
第一,签好劳动合同。劳动合同作为劳资双方共同遵守的合同依据。
第二,建立健全规章制度。规章制度一是要全面细致,尽可能的将公司管理的各个方面都设定制度,做到“有法可依”,如劳动合同、工作时间、劳动纪律、考勤制度、工作风纪、薪金制度、培训、考核、晋升、奖惩、辞职、财务、保密、竞业禁止等都制定相应制度,汇编成“员工手册”。二是要尽量量化,易操作,即员工违反规章制度的后果要明确具体,可操作。三是要做到公示,公示的方法有:(1)员工签收;(2)在劳动合同中作为附件;(3)无纸化办公的公司要在劳动合同中约定每天查看公告等;(4)在员工培训中宣读。四是劳动合同法规定要听取工会或者职工代表的协商意见。
第三,重视参加保险。购买社保是转移风险的一种很好的方法,既是对劳动者的保障,也是对公司风险的转移,是双赢的措施。
第四,招聘、签约、履约、合同变更、辞职、解聘、补偿每一个环节都可能存在风险,都要谨慎对待,一旦公司出现劳动纠纷,不仅是经济损失问题,往往对公司人心造成很大影响。
5.公司无形资产保护的法律风险
无形资产是公司的重要资产,对某些公司来说,无形资产是核心资产。一方面要保护好自身的无形资产,另一方面要防止侵犯他人的无形资产。
专利风险防范从专利开发、研制阶段开始,在进行新产品开发、新技术研制前,首先要做好专利文献的检索、查询工作,通过专利文献所提供的技术资料,了解本技术领域内国内外最新科技成果和研究动态,从而减少专利纠纷,避免重复开发,以降低新产品开发、新技术研制中的风险,节省研究经费。对于参加开发的有关技术人员的有关保密、成果发布、资料保管、利益分配等均应有明确规定。与员工签订劳动合同时,应同时签订保密协议、竞业禁止协议,明确保密的范围、手段及违约责任,以防止因人员流动而造成泄密,致使公司遭受重大损失。在合作开发、委托开发时,双方应事先约定专利申请权及专利权的归属。由于我国《专利法》关于专利授予规定的是申请在先原则,当一项新产品已开发成功或新技术已研制成熟,应注意保守秘密,符合专利申请的条件时,应当及时向专利申请机关提出专利申请,防止因他人抢先申请而使公司合法权益遭到侵害;在专利应用阶段,应注意维持专利权效力。
公司应将制定商标战略纳入到公司的经营管理系统中,加强商标资产管理,对公司商标价值进行真实反映,提高商标资产的投入产出效益,进行商标分类管理,发挥商标档案作用,形成公司商标体系,对商标许可期限、商标注册续展、连续未使用等情况及时提示,防止因商标注册到期未续展、连续三年未使用而丧失商标专用权,以及因超出许可期限而导致商标侵权使用。公司使用的商标要及时注册,防止被人抢注,要同时注册防御性商标。
著作权风险防范也有许多需要注意事项。如著作权登记虽不是设权行为,但是著作权保护的重要方式。对重要的作品,如软件著作权应尽早登记。公司在互联网网页、微信公众号等自媒体上为自己做广告宣传,在此过程中通常会使用到图片、文字(字体)、视频等,然而前述的图片、文字(字体)、视频都可以构成我国著作权法所保护的对象——作品。前述的“图片”除照片等摄影作品外,一些动漫人物形象、动画场景等也可以通过版权进行保护。在相关的广告中使用到他人拥有著作权的图片、文字(字体)、视频等都将可能导致侵权风险。
除上述知识产权外,其他有关公司经营的各项秘密,包括经营各种数据、文档、信息,也应加强保护,尽量避免被竞争对手获得,或被用于不利于公司的用途。
6.财务会计及纳税管理法律风险
财务会计制度是公司健康发展的必然要求,财务会计制度完整全面地揭示了公司资金运动的基本情况。对于组织资金运用、处理公司与各方面的财务关系起着重要作用,由此产生的法律风险影响重大。账户管理、现金管理、支票管理、收支管理等方面的风险控制很重要。
纳税管理法律风险则指公司涉税行为引起的法律风险,如:发票的领购、开具、保管、签收、核销、抵扣处理不规范造成税务处罚;税务政策知识更新不及时或理解不到位,税务工作缺乏复核程序,税款申报、缴纳错误、不及时造成税务处罚;未结合公司拟开展及正在开展的业务综合考虑,未充分利用税收优惠政策;未就公司特殊业务可能导致税务指标异常的情况提前与税务机关沟通,招来税务稽查。
7.公司纠纷管理法律风险
在现代市场经济条件下,纠纷发生往往不可避免。首先是积极预防,尽可能避免。其次在纠纷发生时应积极应对,认真分析原因和比较处理策略,尽可能化解,要尽量防止诉讼的发生,无论是作为原告或被告,诉讼都不是公司的正常经营行为。诉讼的结果将对公司的利益造成直接或间接的影响,诉讼是一个复杂的过程,任何一个环节处理不妥,对案件结果都将产生影响,甚至可能一个诉讼毁掉一家公司,因此,专业律师对诉讼风险评估和精心应对极为重要。
公司还有其他许许多多的法律风险,如经营资质中断风险、资金短缺风险、关键股东或管理人员人身意外或失去人身自由甚至婚姻变故给公司带来的风险、过分依赖某供应商或某客户风险,等等,这些法律风险都应事先有应对措施。
公司每一项业务的具体法律风险就千差万别,更具体更详细,无法一一列举,如采购业务、销售业务、工程发包业务、股权收购、物业出租业务等,每一项业务风险都不一样。
 
三、风险管理的原则
1.全面性原则
要使公司长期经营良好发展,应有全面风险管理意识,每个经营管理行为,每个环节、每个步骤,每个层面,全方位无死角都有风险预见、风险防范措施。现代公司的风险管理强调全面风险管理,律师提供法律服务时,不应局限于法律风险管理,应将公司作为整体,从其成立到终止各个环节都要排查风险点,制订相关应急方案,控制并尽可能消除风险点。任何风险都不应被忽视,如声誉风险、管制风险、合规风险、技术秘密泄露风险、文化差异风险、安全风险和政治风险等,一旦发生,可能是灭顶之灾。
2.重点性原则
遵循在全面地对风险进行识别、防范和控制的前提下,重点关注可能对公司带来重大影响的风险,对关键风险优先分配资源,进行重点防范。即应优先处理风险度高、影响较大、后果较重的风险,而不应胡子眉毛一把抓,平均分配力量,失去了风险防范的意义。
公司建立与实施内部控制应当重点关注下列管理领域:(1)资金管理;(2)重要资产管理(包括核心技术);(3)债务与担保业务管理;(4)税费管理;(5)成本费用管理;(6)合同管理;(7)重要客户和供应商管理;(8)关键岗位人员管理;(9)信息技术管理;(10)其他需要关注的领域。当然不同业务的公司,其风险关注风险有所不同。
3.客观性原则
对风险的识别和评估应客观地考虑公司管理的实际情况,防止盲目对风险进行扩大化和缩小化,必要的情况下可聘请外部中介机构对风险进行客观评价。律师提供相关服务时,作为外部力量,相对于公司内部的法务人员,较少受该公司内部各种纠纷的影响,能够以较为客观、中立的立场,识别风险、分析风险及提出相应的解决方案。
4.审慎性原则
公司各部门对风险进行详细分析和充分论证,并确保对各风险都采取了有效的防范和应对措施,对本部门不能防范和应对的风险,应及时汇报风控职能部门,由风控职能部门协调跨部门的风险防范和应对。落实审慎性原则的同时,特别要防止层层加码,束缚经营手脚,使得业务人员左右为难,动辄得咎。
5.预防性原则
提前研究采取风险防范和应对措施,尽量防止风险的发生。各部门应主动收集公司过往及外部的风险事件信息和数据,认真进行分析,并应重视对其他公司的经验和教训进行分析,对风险制定有效的防范和应对措施,防止风险事件再次发生。这是风险管理的应有之义。
6.前瞻性原则
与公司未来发展战略相结合,充分评估公司实现发展目标可能发生的潜在影响和风险因素,力求做到提前防范和应对风险。这有赖于决策层的思路,更多从战略角度,观察市场的变化、公司前景与发展空间,甚至是其他领域的进步。比如相机产业,有的跨国公司储备了很多专利和技术,但随着手机照像功能的迅速提高,手持相机的市场迅速萎缩。又比如美国某零售商,做到了行业顶尖地位,但电子商务和网购的兴起,经营难以为继而倒闭。这些公司可能其自身的其他风险都管理得很好,前瞻性方面出了问题,没有看到其他领域的进步可能带来的巨大冲击。
7.保密性原则
各部门在组织风险识别、风险测评分析、风险诊断与应对、制定解决方案过程中,应根据岗位性质分组进行,各成员对班组的风险状况及相关的应对方案文件保密,避免公司外部人员、其他部门或其他岗位员工掌握本公司的风险漏洞。律师提供法律服务时,更应该坚守保密性原则,规避职业风险。
公司内控是风险管理的重要手段,内控制度应遵守的原则有下列几项:(1)风险导向原则。内部控制应当以防范风险为出发点,重点关注对实现内部控制目标造成重大影响的风险领域。(2)适应性原则。内部控制应当与公司发展阶段、经营规模、管理水平等相适应,并随着情况的变化及时加以调整。(3)实质重于形式原则。内部控制应当注重实际效果,而不局限于特定的表现形式和实现手段。(4)成本效益原则。内部控制应当权衡实施成本与预期效益,以合理的成本实现有效控制。
根据以上原则,公司具体落实风险管理应当做到:
(1)识别风险,即恰当识别与控制目标相关的内外部风险,如合规性风险、资金资产安全风险、信息安全风险、合同风险等。
(2)分析风险,即采用适当的风险评估方法,综合考虑风险发生的可能性、风险发生后可能造成的影响程度以及可能持续的时间,对识别的风险进行分析和排序,确定重点关注和优先控制的风险。
(3)制定预案,即在识别风险和分析风险的基础上,根据公司的资源及需要,编制风险手册,制定紧急预案,落实到人,一旦风险成为现实,公司能够迅速组织人财物来应对,最大程度减轻该风险对公司的损害。
(4)复查完善,随着公司发展及情势变化,公司应定期对风险点进行复查,对风险手册及预案进行修改、补充和完善;已经发生过的风险点,应及时总结;新出现或发现的风险点,应及时补充进风险手册中并制定相应预案,使风险管理趋于完善。
 
四、律师在公司风险管理方面提供的服务
律师在公司风险管理方面提供的服务非常广泛,现仅介绍基本的服务。
1.参与公司制定基本管理制度。制度风险是根本性的风险,如果制度合法合规、严密完整、切合实际、规范严谨,就从源头上防控了风险。公司的基本制度很多,而且因公司而异,包括股东会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则、总经理职责与行为规范、财务管理制度、员工手册、合同管理制度、采购流程、考核与奖惩制度、保密制度等。这些制度涉及许多法律问题,其制定律师不可或缺。
2.参与制定风险管理制度。就风险识别、风险测评分析、风险应对策略、风险监督与改进、风险管理考核等设定明确的规定,制定风险管理制度手册、风险管理流程,与公司相关业务、环节的风险清单指引等。
3. 参与公司合规性审查。国家对金融业率先提出合规要求,相继出台了《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》、《保险公司合规管理办法》《银行业金融机构全面风险管理指引》等管理性文件。2016年8月国务院办公厅印发《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》,2017年5月中央全面深化改革领导小组会议通过《关于规范企业海外经营行为的若干意见》,11月2国务院国资委印发了《中央企业合规管理指引(试行)》在由中国标准化研究院牵头制定、国家标准经国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会正式批准、发布的GB/T35770-2017《合规管理体系指南》,2018年7月国务院国资委印发《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》,2018年11月2日国务院国资委印发了《中央企业合规管理指引(试行)》。
公司合规包括四个方面:一是符合法律法规,强制性、禁止性、管理性的法律法规,是最基本的底线即红线绝对不可逾越。二是符合公司的规章制度。这是基本要求。三是符合合规承诺。合规承诺可能针对不同的对象,对内对外的不同客户,对不同的组织,包括对国家的某个管理部门,可能都会有不同的承诺。例如在与客户谈判当中签订的合同承诺,比如承诺不能请对方的员工吃饭,承诺不能给回佣等等。上述三个方面如果公司行为不合规,将要承担民事责任、行政责任、甚至是刑事责任。四是道德规范。道德规范十分宽泛,包括某个国家的风土人情,某个行业的惯例,行业特点,或者一些大家有需要信守的不成文的习惯。违反道德规范,未必导致直接的法律责任,却可能令公司的商誉受到不利影响,特别是信息传播迅速的当今社会,强大的舆论压力对公司经营的打击不容忽视(如刘强东两性事件)。
4.律师应公司邀请,参与公司的各级各类经营管理决策会议,为公司生产、经营、管理方面的重大决策的合法性、可行性、潜在法律风险及相应对策提供法律依据和法律意见。
5.起草、审查、修改业务合同及相关法律文件,并对相关法律风险进行提示,提出防范或减少风险的意见。
合同风险管理是公司风险管理的重中之重。对合同文本实施法律风险管理需要考虑的内容非常多:既有普遍的问题,如交易主体是否合格,合同内容是否合法,基本功能是否完备,约定条款是否实用,合同架构及条款的逻辑思维是否严谨,权利义务是否明确,语言表述是否精确等,不同种类的合同、不同业务的合同、不同交易相对方,甚至同一交易相对方不同的交易,合同也有许多特殊问题,需要根据客观情况精心安排。
6.配合公司对交易对象或交易标的进行尽职调查。重大的交易,应对交易对象进行信用调查,对交易标的也要进行详细的了解。如受让公司股权,委托律师事务所进行法律尽职调查已成为普遍共识。
7.为公司的有关人员提供针对性的法律培训以及其邀请的对象提供法律培训,包括法律风险防范方面的培训。配合公司开展法制宣传工作,如协助制作法律宣传材料、举办法制宣传活动。    
8.在公司经营管理过程中提示风险和提出注意事项。在这方面律师的作用非常大。如:已实缴出资股东可能会因未实缴出资股东的过错向债权人承担责任,提醒尽量找有实力的投资者合作,其他股东不按时出资时要敦请尽快出资。在合同履行过程中,提请妥善保管与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。在合同履行情况变化时,要采取有效措施防止利益受损。提醒公司完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及公司利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害公司的权益。委托持股对委托人和受托人都有许多风险,提示公司尽可能不采取委托持股方式。提请公司在公司是债权人的情况下,为确保合同履行和债权的实现,可尽可能要求债务人提供担保,等等。
9.对特定专项业务或交易的法律风险进行综合分析评判,提出减少或规避风险的措施。尤其是重大业务或交易,律师的作用尤显重要。
10、参与制定风险解决方案。一旦发生风险,对关键风险事件需制定详细的解决方案。解决方案一般包括风险解决的具体目标及量化指标、所需的组织领导、所需的条件、财力人力资源,风险事件发展的前、中、后各阶段所采取的具体应对措施,预估对每个可行风险解决方案预估其潜在的成本和收益,预期的收益可利用风险评估中的风险损失程度,比较多种风险解决方案的优劣,包括成本效益分析。律师协助制定风险应对计划,为了保障关键风险解决方案的实施,应细化关键风险解决方案执行的具体推进计划,明确责任人员、分工、措施、时间节点、资源配置,将计划纳入部门资金预算及年度工作计划内。

对尚未形成诉讼的争议或纠纷,法律顾问提出法律分析意见和处理方案建议,必要时出具律师函、法律意见或声明。对于已发生的诉讼,专业律师受托尽职代理。

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