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知识产权纠纷中电子存证的司法审查与认定

来源:刘蔚雯 北京市东城区人民法院        更新时间:2019-07-15

随着互联网技术的不断发展,电子存证在知识产权诉讼中得到了广泛应用。本文首先介绍了电子存证在司法实践中的应用情况,从审判实践中对电子存证常见的抗辩事由切入,进而分析审判实务中对电子存证的审查重点及其相应的理论基础。最后,从审查存证真实性的方法、创新证据的收集和举证、认证等方面探讨建立统一的司法审查方式和证据规则。

一 电子存证在知识产权诉讼中的应用情况

(一)电子存证的三种表现形式

1、第三方电子存证平台存证+权威机构鉴证

该种存证方式系存证公司开发出电子存证应用,通过与鉴定机构、公证处等权威机构合作,由权威机构对其存证过程进行全程鉴证,最终形成的电子存证的证据效力虽然依托于其自身的技术原理,但更多依赖于权威机构为其背书。在杭州啄木鸟鞋业有限公司诉青天啄木鸟鞋业有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中,原告通过存证云对被告在其网络宣传中就其鞋类产品的商品名称、品牌名称使用“啄木鸟”商标标识的行为进行证据保全,原告杭州啄木鸟公司通过存证云提交十三个网页存证申请,然后由存证云服务器对该网页进行即时证据固定。经福建中证司法鉴定中心鉴定,其从专用管理后台提取待检网页存证时的日志,日志中记录的存证文件生成时的SHA-1值与本次鉴定下载的文件SHA-1值一致,存证的文件为原始文件[1]。

 

2、第三方电子存证平台存证+自行验证

此种存证方式无需权威机构为其进行背书,完全依赖产品自身的技术原理证明存证的真实性,实践中应用最为广泛的是时间戳。在原告华盖创意北京图像技术有限公司诉被告北京育路科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中[2],原告主张被告未经许可在其新浪微博中使用了其享有著作权的图片,提交了新浪微博网页打印件、可信时间戳证书用以证明被控侵权事实存在。法院在判决中详细论证了可信时间戳证据的形成方式,最终认可了其证明效力。

 

3、区块链

区块链存证依靠分布式数据存储、共识机制等核心技术证明存证的真实性。目前司法实践中出现的案例多为综合运用第三方电子存证、区块链、云计算等多项前沿技术进行的存证。

 

例1:原告杭州华泰一媒文化传媒有限公司主张被告深圳市道同科技发展有限公司未经其授权且未支付相应费用[3],擅自在其所有并经营的网站上刊登其享有信网权的涉案作品。原告通过第三方“保全网”平台取证+区块链存证的方式证明数据的完整性及未被篡改。

 

例2:原告中文在线数字出版集团股份有限公司发现被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司在其经营的“京东阅读”手机APP中提供涉案作品的在线付费阅读[4]。原告通过第三方存证平台“IP360”平台对侵权事实进行固定,并通过区块链进行存证。

 

例3:原告北京微播视界科技有限公司诉称[5],被告未经许可擅自将原告享有著作权的“5·12,我想对你说”短视频发布在其所有的“伙拍小视频”中。原告通过第三方平台“中经天平”进行了取证,再综合运用可信时间戳、区块链进行存证,保证数据不被篡改。

 

(二)司法实践中对电子存证常见的抗辩事由

1、关于存证平台资质的抗辩

实践中,被告多会对原告取证平台的资质提出抗辩,质疑其中立性和权威性。例如在(2018)津0116民初702号案件中,原告通过合作机构的存证云系统进行证据保全,被告认为该证据系原告单方制作,其提供的存证截图并不是有资质的公证机关作出的公证书,证明力存在瑕疵;再如在(2018)鲁0102民初7101号案件中,被告认为原告未提交存证机构重庆易保全网络科技有限公司增值电信业务经营许可证,重庆易保全网络科技有限公司也未在其公司网站主页经营业务许可证编号;同时通过工信部网站查询,重庆易保全网络科技有限公司仅有ICP备案号,没有ICP许可证编号,故不认可该电子存证证据的真实性和合法性。

 

2、关于存证技术可靠性和取证操作过程的抗辩

当前,电子存证技术并未被大众所熟知,因而在司法实践中,被告通常会对存证技术的可靠性、存证数据是否可以被篡改提出异议。从取证操作过程来看,时间戳、区块链等电子存证的操作一般由当事人或当事人的代理人进行,而传统的公证取证即使由当事人自行操作,也有公证人员在旁监督,所以在司法实践中,当事人通常会对此提出异议。另外,虽然在取证之前,绝大多数当事人都会对所用计算机的操作环境和相关的网络环境进行一系列清洁性检查,比如对电脑进行了杀毒、体检,查看任务管理器和hosts文件,删除了浏览器的历史浏览记录等,但仍有被告提出无法确认取证视频内容是否真实,取证电脑和网络环境是否清洁等抗辩意见。

 

(三)电子存证证据的司法证成

以北京东城法院审理的中文在线诉京东商务公司一案为例,法官在判决书中对于区块链的证据能力、证明效力等问题进行了以下详细的论证:

 

1、还原存证证据的技术生成过程

法官通过勘验还原了电子证据的生成过程,确认该证据可重复提取。使用法院提供的经过清洁性检查的电脑,登录“IP360全方位数据权益保护开放式平台”点击“开始过程取证”,使用系统自带的蓝叠模拟器,安装并打开涉案App,找到涉案图书并付费完成后点击“立即阅读”,逐页浏览图书内容。浏览后关闭网页,点击窗口中的“结束录制”,上传视频,显示“正在上传视频”。查看“证据列表”中上述录制的视频文件详情,显示载有区块链保全ID及SHA512摘要等信息的IP360取证数据保全证书及录制过程。选取“证据列表”中上述录制的视频文件,点击“证据提取”,显示证据提取包名称、存证人、创建时间、提取码和文件个数等信息,点击该证据提取包操作下方的“证据详情”和“查看证书”,显示IP360取证数据保全证书及录制过程(该证书内容与加入证据库后、未进行证据提取前显示的IP360取证数据保全证书一致)[6]。

 

2、区块链证据的司法审查

在该案中,法官从“存证平台的资质审查”、“取证手段即电子数据生成及储存方法的可靠性”及“证据的完整性审查”等方面对区块链的证据能力及证明力进行了审查。

 

其一,审查存证平台的资质。法院通过国家授时中心的授时服务、公安部警用与安全设备鉴定、数字签名服务器凭证等材料审查该平台的资质。该第三方平台已经通过了公安部安全与警用电子产品质量检测中心和国家安全防范报警系统产品质量监督检验中心(北京)的检验认证。无论是企业的经营范围、平台的技术原理,还是官方部门的认证,都具有一定的公信力和权威性。

 

其二,审查取证方法的可靠性。该案取证过程中,当事人对取证电脑及取证环境进行了清洁性检查,使用了授时服务、云系统等前沿技术确定取证时间、确保取证环境清洁且不受取证主体控制。法院结合勘验过程及检验报告、技术原理说明等证据,对取证数据的真实性、取证方法的可靠性进行审查。

 

其三,审查电子数据的完整性。在该案中,每个电子数据文件在完成取证后,都会存储于IP360云系统中,自动生成一个唯一对应且进行加密的数字指纹(Hash值),该指纹将通过区块链系统同步备份于已获得权威机构实验室认可证书的北京网络行业协会司法鉴定中心,并生成由其与真相数据保全中心联名签发的载有数字指纹、区块链保全ID、取证时间等信息的数据保全证书,证明电子数据自申请时间起已经存在且内容保持完整,未被篡改,故法院确认了区块链证据的完整性。

 

3、电子存证证据的司法认定

尽管被告对该证据提出诸多质疑,但仅为简单的否定性意见,未能提交相反证据。法院通过审查存证平台的资质、取证方法的可靠性、涉及技术被篡改的可能性、电子数据是否完整,是否可以明确、充分的证明原告所主张的侵权事实等因素来确认该证据的三性。

 

电子存证对我国电子证据规则的挑战和革新

 

(一)证据资格的认定

《最高人民法院关于互联网法院审理案件的若干规定》(以下简称《规定》)第十一条第二款明确肯定了时间戳、区块链等电子存证证据的证据资格[7],承认其已经具备了法律规定的合法性要件。知识产权审判实务中,当事人多应用时间戳、区块链来固定侵权事实,证明存在侵权事实,应当说满足证据的关联性要求。因此,审查证据资格,应着重审查其真实性,《规定》中亦明确了法院确认电子数据证据资格的前提是“能够证明其真实性”。

 

依据传统的证据法理论,证据真实性应该至少包含两个层面的含义:一是证据载体的真实性,即证据本身必须是客观上真实存在的,不能是伪造或变造的;二是证据内容的真实性,即证据所反映的信息必须是客观真实的,换言之,不仅要审查其形式真实性,还要审查实质真实性。既要审查证据形式是否可以重复提取,是否具有同一性,同时审查存储的电子数据内容在形成、传输以及提取过程中是否存在被篡改的可能性以及可能性的大小。同样以司法实践中应用区块链取证的案件为例,其内容均是从侵权网站网页及源代码等直接生成,法院亦通过当庭勘验、询问专家证人等途径确认该内容应为原始数据,同时基于区块链具有的不可篡改性,综合认定当事人提交的区块链证据具有形式和内容的真实性,区块链所载的数据与原始数据具有一致性,司法逻辑类似于图尔敏模式,如下图所示:

 

(二)证明方式的变革

电子存证在我国现有的证据法体系中,属于电子证据的一种,相较于书证、物证等,电子证据的采信率相对较低,其证明力需在个案中进行审查认定。当前的司法实践中,对电子存证的证明效力仍持审慎态度,在杭州互联网法院区块链第一案中,当事人通过司法鉴定中心对“puppeteer”程序和“curl”程序的技术功能进行鉴定,增强电子存证证据的证明力,即通过第三方存证平台及区块链的技术原理进行技术自证,再加上司法鉴定为其背书,共同形成该证据的证明效力。在中文在线诉京东商务公司一案中,当事人也是综合运用了云计算、区块链等多项前沿技术进行取证。随着电子存证技术的革新和发展,其技术优势的认知度和认可度逐渐提高,证明方式也必然将由“公证背书”逐步向“技术自证”进行转化。我们需要探讨的是如何通过更严谨、全面的证据规则,充分发挥电子存证证据的证明作用,同时充分保障当事人的诉讼权利和利益。

 

创新电子存证司法审查的路径设计

 

(一)全面审查电子存证的形式真实性和实质真实性

当前的司法实践中,当事人对时间戳、区块链存证等电子存证的认可度普遍不高,对其真实性的审查,一般从以下两个方面入手:一方面考察电子存证平台经营者的资质及技术能力,以及是否与证据提供方存在某种利害关系,以确认其中立性和权威性;另一方面考察该电子存证证据自身的形成、存储、改变及删除机制,综合认定是否具有形式和实质的真实性。结合实践中对方当事人对电子存证证据提出的抗辩意见,笔者认为,应采用以下方法进行全面审查:

1、鉴证法。虽然司法实践中最常见的是司法鉴定,但其程序复杂、周期较长的不足也使法官望而却步。因而,无论是从必要性考量,还是从诉讼效率的角度出发,鉴证的范围都不应仅限于司法鉴定,相关领域的技术人员、取得专业资质的技术人员,都可以对电子存证证据的技术问题发表意见。实践中,法官在对区块链、时间戳等证据进行审查时,通常会采用勘验的方式来还原证据产生的过程及验证证据的真实性。《规定》中亦明确了当事人可以申请具有专门知识的人就电子数据技术问题提出意见。笔者认为,具有专门知识的技术人员可对电子存证证据的技术原理进行说明,提出自己的支持或反对意见。同时在程序上,当事人也可向法庭申请邀请相关技术专家参与法庭组织的勘验,提升勘验比对的专业性,帮助法官和当事人全面的认识和把握技术原理和证据能力,增强法官的内心确信。

司法人员对于数学语言往往具有一种天然的陌生感,如果通过勘验的方法对一份证据或是一个技术问题仍然不能得出结论或是得出不同的结果,此时应当充分借助在相关领域具有丰富经验的技术调查官对鉴证的结果真伪出具意见。当前,知产审判领域在不断的推行技术调查官辅助制度,但在实践中适用依然有限。

2、印证法。在一个案件中,不同的证据包括传统证据和电子证据往往会互相依存构成一个整体,只有这些证据形成完整的证据链,才能成为定案的依据。通常,需满足两个标准才可以互相印证:一是定案的证据必须满足来自独立来源的要求;二是所有定案的证据必须具有一定的可信度。[8]在上述应用区块链存证的案例中,法院最终得出的结论也是基于印证理念得出的。仍以杭州互联网法院审理的区块链第一案为例:法院认定原告提交的区块链存证上链前保全是否具有真实性可以分解成两个事实:一是第三方平台是否具备中立性和相应技术能力;二是上链前保全的电子数据未被篡改。关于第一项事实,需要排除原告与第三方平台具有利益关系的可能,法院主要考查了双方的股权交叉和义务竞争情况,第三方平台具备的经营资质和备案情况等;关于第二项事实,法院需排除存储内容被污染的可能,故综合考察了第三方平台是否具备电子数据存储的安全环境以及抓取程序是否具有相应的功能。这两组证据均构成独立的印证体系,可以互相印证,法院最终予以了肯定。

 

(二)创新电子存证证据的收集和举证方式 

在知识产权诉讼中,举证难是导致当事人维权困难的重要原因之一,“谁主张,谁举证”的举证规则虽然符合诉讼证据的基本原理,也是司法程序公正效率要求下的必然选择,但这一原则的适用不应绝对化。法院可以通过建设诉讼平台[9],开放数据接口,摆脱被动的“坐堂办案”的传统模式,必要时接入相关电子商务平台经营者、网络服务提供商等主体的涉案数据,主动搜集查明案件事实所必需的相关证据。对于当事人而言,既可以自行搜集上传电子证据,如果当事人客观上确实无法收集到相关证据,而该证据对于认定案件事实具有重要意义,且有初步证据证明该事实存在,则可以依法申请法院通过技术手段向涉案主体或是第三方平台获取证明案件事实所需的结构化信息,从而证明自己的主张。另外,当事人提交某种新兴的电子存证证据,应当辅助提交证明平台资质和技术能力等证明材料以及相关的技术说明,证明该平台的中立性以及使用的技术手段的可靠性等,否则不能视为其完成举证责任。

 

(三)完善电子存证证据的质证程序和认证规则

电子存证作为电子证据的一种,无论从证据的表现形式,还是从证据的形成机制来说,都明显区分于传统的书证、物证等,相应的认证规则也应有其特殊性。《规定》中第十一条明确列举了六项法院需审查的内容,用以确定电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性。该规定从正面详细列举了法院审查的内容,具有一定的可操作性,意即如果上述审核内容得到的答案均为肯定,则该电子证据的证明力可以得到确认,但也有例外情形。笔者认为,随着科技的发展,电子存证形式多样,种类繁多,不同类型的电子存证的证明力和认证规则也应有所区分,具体如下:其一,由第三方或者技术上具有安全保障的主体出具的电子证据,比如具有防篡改技术的区块链,证明力应当高于一般的电子存证;其二,一般的电子存证如果附有公证、鉴定或者其他信用背书,则证明力应当高于没有信用背书的电子证据,但该证据技术自身足以证明其真实性的除外;其三,实践中电子存证不仅应用于诉讼证据保全,在正常的商业往来中亦有广泛应用,对于在正常商业活动中形成的电子存证,如果没有相反证据,一般情况下应认定其真实性。再者,如果法院经过审查,已经初步认定电子存证证据的真实性和证明效力,而对方当事人对此提出质疑意见,则反驳方负有提供相反证据的举证义务。

 

结   语

 

电子存证的高效率和低成本,相较于传统的证据保全公证具有明显的优势。随着技术的不断发展,规则不断细化和明确,电子存证将为知识产权的司法保护提供更完善的技术支持。

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